Um dia se perde... no seguinte se ganha!!!

As sentenças do Dr. ALEXANDRE MORAIS DA ROSA (TJSC) merecem todo o meu respeito e destaque. 

Em dedicatória para mim no seu último livro escreveu: "és especial". 

Eis a oportunidade de manifestar não só a minha compreensão da sua fala, mas retribuí-la:  "Caríssimo, és também especial! Digo isto não pelos méritos da causa, mas pela diferença que faz na magistratura e na vida de muitos sujeitos em que pouco ou nada tiveram nesta vida e têm, por via de regra, o Poder Punitivo do Estado como único futuro...

Abraços e forças para continuar na luta!

Segue a decisão na íntegra:

• Absolvição Sumária - (art. 397, III, do CPP) - CP, art. 155, § 4º, I e IV.
• Ação: Ação Penal - Ordinário/Comum
• Autor: Ministério Público Estadual
• Denunciado: xxx 

         Vistos para sentença.

          I - Relatório.

         O representante do Ministério Público em exercício nesta Comarca ofereceu denúncia contra XXX, já qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do art. 155, §4º, I e II, do Código Penal, tendo em vista dos atos delituosos assim narrados na peça acusatória: 

        "No dia 10 de junho de 2009, durante a madrugada, em hora incerta, na Rua Padre Miguelinho, n. 96, Bairro Centro, nesta Comarca, o denunciado XXX e outros dois rapazes do bairro Estreito, unidos pelo mesmo vínculo psicológico, arrombaram a fachada de vidro a Igreja Livre em Jesus, adentraram pela marquise frontal e subtraíram, para si, 3 (três) aparelhos DVD, respectivamente das marcas Philco, Cyber Home e Phillips, todos com controle remoto, mais 1 (um) aparelho de som 2/1, da marca Britânia e 1 (um) controle da marca Smart, conforme Termo de Apreensão da fl. 08 e Termo de Reconhecimento e Entrega da fl. 9 do APF. No mesmo dia dos fatos, a Polícia Militar, após receber denúncia anônima comunicando que um andarilho se encontrava no antigo prédio da 1ª Delegacia de Polícia, na Rua Santos Dumont, Bairro Centro, com objetos furtados, dirigiu-se ao local e encontraram a res furtiva dentro de um saco de lixo no banheiro do último andar do prédio, oportunidade em que todos os presentes indiciaram o denunciado XXX como o autor do delito, tendo ele inclusive assumido o delito e informado que agira com o auxílio de outros dois comparsas." (fls. II e III)

        Aportou aos autos o Laudo Pericial de Avaliação nº IC/1690/2009 (fls. 48/49).

        A denúncia foi recebida em 21 de agosto de 2009 (fl. 52).

       A defesa apresentou defesa prévia, às fls. 61/65, requerendo a improcedência da denúncia, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

        Os autos vieram conclusos.

         É o relatório.

        II - Fundamentação.

       O fato narrado não é crime materialmente falando. Está com a razão a defesa. Por oportunidade do relaxamento da prisão (f. 27) aduzi que não havia nada, a não ser denúncia anônima, ou seja, nada de válido constitucionalmente, que vinculasse o conduzido ao furto. Os policiais que efetuaram a prisão - YYY e ZZZ - apenas afirmaram que os bens foram encontrados na mesma casa abandonada em que estava o conduzido, junto com outros moradores de rua. Em nenhum momento há referência a outros conduzidos, ou seja, os dois que qualificariam a ação de furto, salvo a referência do próprio conduzido nos escombros da delegacia, e não confirmada perante a autoridade policial. De outro lado, não foi requisitada a realização de perícia para se demonstrar a qualificadora do arrombamento. E sem perícia, impossível sua configuração. Restaria, assim, a conduta prevista no art. 155 do CP, exclusivamente porque estaria na posse das coisas que não serviram para o flagrante. Não há mais nada a ser apurado

na instrução, dado que foram as testemunhas arroladas pela acusação (f. IV) apenas poderiam confirmar a versão. Continuar-se com este processo é literalmente despender dinheiro público em algo que não redundará em nada!

        É preciso dizer-se, também, q2u.e as condições pessoais do agente não podem integrar o tipo, ou seja, ou a conduta descrita é crime para o Paulo, João, Alfredo, Alexandre, Harold, ou não é para ninguém. A superação do Direito Penal do Autor, de cariz totalitário, isto é, em que as condições pessoais do agente integram o tipo, é conquista democrática. Não se pode, assim, porque há registros antecedentes entender, por este fato pessoal do autor, que há crime. A vingar este entendimento, caso fosse a primeira infração, não haveria crime- Se fossem dois agente, um primário e o outro não- O Direito Penal deve tratar os sujeitos de maneira igual. As condições pessoais somente importam no momento da aplicação da pena. O STJ, no HC n. 118.702, DJU 16.02.2009, relatora Min. Laurita Vaz, no caso da insignificância, hipótese também aplicável, afirmou: "As circunstâncias de caráter eminentemente pessoal não interferem no reconhecimento do delito de bagatela, uma vez que este está relacionado com o bem jurídico tutelado e com o tipo de injusto, e não com a pessoa do acusado, que não pode ser considerara para aplicação do princípio da insignificância, sob pena de incorrer no inaceitável Direito Penal do autor, incompatível com o sistema democrático." Ainda: "I. Hipótese na qual o recorrente sustenta que a conduta da ré não se subsume ao tipo do art. 155 do Estatuto Repressor, em face do pequeno valor econômico das mercadorias que ela teria tentado subtrair, atraindo a incidência do princípio da insignificância. (...) III. Atipicidade da conduta que merece ser reconhecida, apesar de a paciente já estar sofrendo os efeitos nocivos do processo penal, uma vez que já foi condenada, estando o feito em grau de recurso, ressaltando-se a inconveniência de se movimentar o Poder Judiciário para solucionar tal lide. Precedentes. IV. As circunstâncias de caráter pessoal, tais como reincidência e maus antecedentes, não devem impedir a aplicação do princípio da insignificância, pois este está diretamente ligado ao bem jurídico tutelado, que na espécie, devido ao seu pequeno valor, está excluído do campo de incidência do direito penal. (...) VII. Recurso provido, no termos do voto do Relator." (STJ, RHC n. 20.028/SP. Rel. Min. Gilson Dipp. Julgado em 24.04.2007).

Irrelevante, pois, se o acusado é vezeiro nas práticas porque isto é antecipar o momento da aplicação da pena e o usar para criminalizar. Isto é o básico da teoria do delito!

3. Com efeito, é preciso superar a visão causalista e subjetivista, pois estas não conseguem dar conta do intrincado mundo complexo da atualidade. É que a moderna teoria do fato punível norteia-se pelos critérios mais democráticos do Direito Penal, é dizer, não se desvalora somente a ação contrária ao direito, mas, também, o resultado. Portanto, nos casos em que efetivamente o bem jurídico protegido não foi posto em perigo, não há punir a tentativa, devendo-se reconhecer o crime impossível. É o caso dos autos, no qual a agente é acusado de subtrair bens avaliados em menos de um salário mínimo, todos recuperados e reconhecidos, mesmo sem a documentação (f. 28-29), ficaram na seara de proteção de Jesus. Não há crime. (grifo meu!!!!)

4. É que diante da evolução do Direito Penal, especialmente do funcionalismo de Claus Roxin (Derecho Penal, parte general. Trad. Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Ariel, 1989), a conduta que não causa risco significativo ao bem jurídico é atípica, pois a imputação passa a exigir – diferentemente dos modelos causalista e finalista – algo além do viés subjetivo (dolo) e da relação de causalidade. Imputar a alguém a responsabilidade penal implica criação de um risco (relevante) não permitido em que haja tanto desvalor da conduta como do resultado. A imputação objetiva veio conferir ao tipo a matriz valorativa necessária à conduta, na linha do que Ferrajoli também propõe. Com base na imputação objetiva, pois,

perde o sentido buscar discutir as maiores polêmicas doutrinárias/jurisprudenciais sobre o delito em comento, havendo quem resgate no direito romano a fonte das controvérsias. Quando se considera consumado o furto- É necessária a posse pacífica, tranquila, desvigiada da coisa- Ou basta o simples apoderamento, ainda que efêmero, para aperfeiçoar o tipo- A perseguição imediata obsta a consumação- Enfim, todos esses questionamentos são absolutamente irrelevantes. Somente se compreende a discussão dentro de um paradigma formal e de uma dogmática acrítica. Em nome dos princípios constitucionais do Direito Penal democrático, o que interessa perquirir é se a conduta do sujeito causou dano efetivo ao patrimônio alheio. Se a resposta for positiva, furto existiu. Caso seja negativa, não há crime, não fazendo a menor diferença se a posse foi mansa, se foi desvigiada, se o sujeito sequer chegou a retirar o objeto da esfera de vigilância da vítima, se o agente possui antecedentes, etc... Em suma, consumado ou tentado, o "furto" que não cause dano efetivo ao patrimônio é atípico. Importa esclarecer

que se o sujeito ativo do crime, para livrar-se de uma perseguição, abandona a coisa sem dela tirar nenhum proveito há crime de furto, dado que o abandono implica disposição, que é uma das faculdades inerentes ao domínio e domínio somente tem aquele que se sente dono. O prejuízo à vítima, neste caso, é inquestionável. Entretanto, na espécie, nenhum prejuízo teve a vítima. Logo, sem dano. E sem dano, inexiste desvalor do resultado em crimes patrimoniais, dado, ainda, o caráter não fundamental do bem em questão, isto é, sua disponibilidade. Em síntese, embora a conduta possa ser desvalorada, seu resultado não.

5. Com efeito, em princípio, caso adotado o causalismo, haveria crime (CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 82-84). Mas há de se perquerir se o bem jurídico tutelado, de fato, restou atingido, no âmbito da antijuridicidade, como aponta Roxin. Partindo-se do Direito Penal como última ratio, ou seja, como o último recurso democrático diante da vergonhosa história das penas (FOUCAULT, Michael. Resumo dos cursos do Collège de France. Trad. Andrea Daher. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, págs. 11-44; FOUCAULT, Michael. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 2000), brevemente indicadas como de morte, privativa de liberdade e patrimonial, excluída a primeira pois desprovida de qualquer fim ou respeito ao acusado, as demais se constituem em técnicas de privação de bens, em tese, proporcional à gravidade da conduta em relação ao bem jurídico tutelado, segundo critérios estabelecidos pelo Poder Legislativo, na perspectiva de conferir caráter abstrato e igualitário ao Direito Penal. Ferrajoli (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Trad. Ana Paula Zomer et. alli. São Paulo: RT, 2002, pág. 310) sustenta: "A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. Frente à artificial função de defesa social, não é arriscado afirmar que o conjunto das penas cominadas na história tem produzido ao gênero humano um custo de sangue, de vidas e de padecimentos incomparavelmente superior ao produzido pela soma de todos os delitos." Na sua proposta, Ferrajoli aponta para a construção de um 'direito penal mínimo', entregando para outros mecanismos de resolução de conflito - leia-se extra-penais - cuja necessidade de intervenção, via aparelho repressor penal não esteja devidamente justificada. Este critério utilitarista reformado e humanitário procura garantir, também, que o sujeito não seja submetido às imposições totalitárias de índole moralizante, uma vez que o discurso da reeducação é anti-democrático. Assim é que somente nos casos em que os 'efeitos lesivos' das condutas praticadas possam justificar os custos das penas e proibições, as sanções estariam autorizadas. Consequência direta desse princípio é a redução do número de tipos penais, a diminuição do tempo das sanções, as quais por serem longas demais, excluem o

sujeito da sociedade e são desumanas, mormente nas condições em que são executadas, bem como a deslegitimidade das sanções pecuniárias e dos 'crimes de bagatela', que não justificam nem mesmo a instauração do processo, além dos de cunho moralizante (STF, Habeas Corpus n. 92.411/RS. Rel. Min. Carlos Britto. J. em 12.02.2008), podendo-se conferir substancioso balanço crítico formulado por Gomes (GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Ofensividade no Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002) e Bueno de Carvalho (BUENO DE CARVALHO, Amilton. Garantismo Penal aplicado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003). Por isto que: "Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadãos e de minimizar a violência, as únicas proibições penais justificadas por sua 'absoluta necessidade' são, por sua vez, as proibições mínimas necessárias, isto é, as estabelecidas para impedir

condutas lesivas que, acrescentadas à reação informal que comportam, suporiam uma maior violência e uma mais grave lesão de direitos do que as geradas institucionalmente pelo direito penal." (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., pág. 373) A aplicação de uma sanção exige a lesividade mensurável do resultado da ação, lida a partir dos seus efeitos. Esta é a carga do princípio da 'lesividade'. Isto porque as palavras 'dano', 'lesão' e 'bem jurídico' demandam uma atribuição de sentido, um preenchimento semântico, vinculado aos fundamentos do direito de punir, ou seja, "com os benefícios que com ela se pretendem alcançar." (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., pág. 374.) Resumindo a discussão sobre os equívocos da evolução do conceito de 'bem jurídico', o qual deixou de ter como referencial o ponto de vista externo, na direção contrária do pensamento 'Iluminista', passando a tutelar situações de ordem interna e autoritárias, como paroxismo é o Direito Penal do Inimigo, Ferrajoli assevera: "Estas questões, que correspondem a outros tantos níveis do discurso e que se caracterizam por um estatuto lógico e semântico diferente, são, na minha opinião, quatro: a) se as proibições penais

devem tutelar um bem jurídico para não ficar sem justificação moral e política; b) se um determinado ordenamento oferece a garantia de lesividade, isto é, as proibições legais e as sanções concretas são legítimas juridicamente se produz um ataque a um bem jurídico; c) quais bens, ou não bens, tutelam normativamente as leis penais; d) quais bens, ou não bens, tutelam, de fato, as mesmas leis, e quais bens, ou não bens, são atacados pelas condutas que elas proíbem. A primeira destas quatro questões é ético-política; a segunda, jurídico-constitucional; a terceira, jurídico-penal; e a quarta, sociológico-empírica."

(FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., pág. 376). Apesar de sedutor, não se pode continuar abordando a questão do 'princípio da lesividade', mormente diante da instigante discussão possíveis nos crimes de perigo abstrato ou ex vi legis e da construção do princípio da 'insignificância', deslegitimador tanto da instauração do processo, como da sanção. Por isso, necessário continuar a evolução deste princípio e o da 'necessidade' na própria obra de Ferrajoli (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 383-384) ou, dentre outras, nas de Zaffaroni-Batista (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, págs. 225-230.), Bianchini (BIANCHINI, Alice. Pressupostos

materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, Paschoal (PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, criminalização e Direito Penal mínimo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003) e Aury Lopes Jr. (Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 359). Em resumo, diante do caráter fragmentário do Direito Penal moderno, segundo o qual se deve tutelar apenas os bens jurídicos mais relevantes, somente justificam a efetiva movimentação da máquina estatal os casos que implicam lesões efetivas aos direitos fundamentais. Conforme a clássica lição de Francisco de Assis Toledo: "segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve se ocupar de bagatelas" (Princípios básicos do direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 133). Poderia-se,

ainda, por fim, falar-se de "atipicidade material", com Zaffaroni.

6. Assim, considerando-se que a tutela penal deve se aplicar somente quando ofendidos bens mais relevantes e necessários à sociedade, pois é a última dentre todas as medidas protetoras a ser aplicada, cabe ao intérprete da lei penal delimitar o âmbito de abrangência dos tipos penais abstratamente positivados no ordenamento jurídico, de modo a excluir de sua proteção aqueles fatos provocadores de ínfima lesão ao bem jurídico por ele tutelado, nos quais têm aplicação o princípio da insignificância. Em caso de furto, para se considerar que a conduta do agente não resultou em perigo concreto e relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico tutelado pela norma. Por fim, reitero, de nada

importam as condições subjetivas, pois no caso a conduta precisa ser apta à responsabilização, razão pela qual cabe, no caso, a absolvição sumária. Por tais motivos, merece o acusado ser absolvido sumariamente da imputação do crime de furto tendo em vista o fato não constituir crime.

         IV - Dispositivo.

Por tais razões, ABSOLVO SUMARIAMENTE XXXX, já qualificado, da imputação que lhe feita (CP, art. 155, § 4º, I e IV), nos termos do art. 397, III, do CPP.
Sem custas.
PRI.
Fixo a remuneração da defensora dativa (...).
Se transitar em julgado, cumprida, arquivem-se.
Florianópolis (SC), 05 de fevereiro de 2010.
Alexandre Morais da Rosa
Juiz de Direito

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 Tela de Luciano Martins - Artista Plático de Florianópolis/SC, visite: http://www.lucianomartins.com.br/