A benesse foi concedida à p. 28.
Devidamente citada (p. 30), a empresa demandada apresentou resposta na forma de contestação (pp. 31/37).
Aduziu o réu que não houve qualquer ato ilícito perpetrado por seus funcionários.
Afirmou que seus empregados apenas solicitaram que a autora utilizasse o banheiro masculino. Impugnou o boletim de ocorrência e as receitas médicas apresentadas pelo autor.
Requereu a improcedência do pedido. Juntou documentos (pp. 38/47).
A tentativa de conciliação restou inexitosa, conforme o termo de audiência de p. 68.
Na audiência de instrução e julgamento foram ouvidos 2 informantes e 2 testemunhas da parte autora (pp. 76/79) e 1 informante do réu (p. 92).
As partes apresentaram alegações finais por memoriais (pp. 96/102 e 106/109).
É o relatório.
Decido.
Da aplicação do CDC
Inicialmente, é necessário ressaltar que são aplicáveis ao presente caso as normas de proteção ao consumidor, uma vez que consoante prescreve o art. 17 do CDC a lei consumeirista deve ser aplicada a todas as vítimas do evento, independentemente terem adquirido produtos do fornecedor.
Inobstante a discussão da necessidade da pessoa ter que adquirir algum produto nas lojas localizadas no shopping center para ser considerada como consumidora, deve-se ressaltar que os estabelecimentos assim denominados tem como característica distintiva a disposição para todos aqueles que por ele circulam de uma gama de serviços e comodidades, ou seja, não disponibilizam apenas à aquisição de produtos. Deste modo, os transeuntes que circulam por estabelecimentos comerciais como o do demandado figuram como consumidores ante o fato de usufruírem dos serviços por ele prestados.
Neste diapasão lecionou a Ministra do STJ, Fátima Nancy Andrighi, em Palestra proferida no Congresso Brasileiro de Direitos Fundamentais, realizado em Maceió/AL, em 8 de dezembro 2004:
"Esta eficácia máxima dos princípios é conseguida pela dicção alargada da competência do Ministério Público para agir na condição de substituto processual e também pela incorporação da tese de que os transeuntes em Shopping Centers devem ser considerados como consumidores, isto pela aplicação do conceito denominado de bystander para o qual, são consumidores, todas as pessoas físicas ou jurídicas que foram atingidas em sua integridade física ou segurança, em virtude do defeito do produto, não obstante não serem partícipes diretos da relação de consumo" (grifou-se).
Da inversão do ônus da prova Requereu a parte autora, com fulcro no art. 6°, VIII do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova.
Tratando-se de relação de consumo, permite-se a inversão do ônus da prova.
Todavia, a inversão não é obrigatória. Cabe ao juiz, observados o processo e seus pressupostos, aplica-la. Na presente demanda, não houve a inversão do ônus probatório até o presente momento e o seu deferimento nesta fase ensejaria cerceamento de defesa da ré.
Ensina a doutrina:
"O fornecedor, como réu, precisa saber que está ocorrendo a inversão do ônus probatória, para, se defendendo, provar a inexistência de fato constitutivo alegado. Caso não saiba da inversão, está sendo prejudicado em sua ampla defesa. Desta maneira, não é na sentença final que o juiz deve decidir pela inversão; sim no despacho saneador, para precatar o interesse do réu."1 Assim, indefiro pedido de inversão do ônus da prova, permanecendo com o consumidor o ônus probatório.
Do ato ilícito
Aplicável ao presente caso o Código de Defesa do Consumidor, mais precisamente o artigo 14 deste diploma, que estabelece a responsabilidade do fornecedor pelo fato do serviço.
Tendo em vista o caráter consumeirista da relação jurídica que foi mantida pelas partes, a responsabilidade civil do réu é objetiva, logo descabe a perquirição quanto a sua culpa pelo evento danoso, basta, tão-somente, que a parte autora comprove o ato ilícito, o dano que sofreu e o nexo de causalidade entre o ato e o dano (art. 14 do CDC). Restando ao demandado comprovar uma das excludentes de responsabilidade constantes nos incisos do artigo antes mencionado: inexistência de defeito do serviço, culpa de terceiro ou do consumidor.
O pedido de indenização por danos morais requerido pela autora baseia-se não apenas no fato de ter sido impedida de utilizar o banheiro feminino do estabelecimento réu, mas também pela discriminação por ela sofrida ante a sua condição de transexual.
Fundamenta seu pedido, ainda, no fato de ter sido ofendida pelos funcionários do réu.
Impende esclarecer que o transexualismo significa que há uma transposição na correlação do sexo anatômico e psicológico, ou seja, a pessoa tem a convicção de pertencer a um sexo e possuir genitais opostos ao sexo que psicologicamente se pertence.
Pelas fotografias acostadas aos autos às pp. 94/95 e pelos depoimentos testemunhais (pp. 76/79 e 92) percebe-se que a parte autora se comporta e se veste como mulher, sendo inclusive conhecido como AMA.
Assim, apesar de ser legalmente homem, o sexo psicológico da demandante é feminino. Tal condição, entretanto, não pode ser alvo de atos discriminatórios, como os perpetrados pelos funcionários do réu.
Pelos depoimentos testemunhais denota-se que a autora foi alvo de uma conduta discriminatória. O estabelecimento réu, por intermédio de seus empregados, ao impedir que a demandante fizesse uso do sanitário feminino, colocou a parte autora em situação vexatória.
Alega o requerido que por ser legalmente do sexo masculino a parte requerente não poderia adentrar no banheiro feminino, pois geraria um contrangimento para as mulheres ali presentes.
Inconsistente o argumento trazido pelo demandado, eis que lavabos localizados dentro do banheiro feminino são individuais e fechados.
Pelo que se denota dos elementos constantes dos autos, o que causaria constrangimento aos demais usuários do estabelecimento réu seria a demandante utilizar o banheiro masculino.
Ressalte-se que é incontroverso o fato de que funcionários do réu impediram a requerente de utilizar o banheiro feminino, eis que afirmado pelo próprio réu na sua peça contestatória, assim como no depoimento da informante Suzana, funcionária do shopping (p. 92).
Do depoimento da referida informante tem-se que:
"(...)a depoente abordou e solicitou para que utilizasse o banheiro masculino; que a autora vestia roupa de mulher; que a depoente abordou a autora em razão de sempre ter sido orientada por seus superiores; (...)".
A depoente Suzana afirma, ainda, que no shopping há um banheiro "família", o qual poderia ter sido utilizado pela parte autora. Contudo, a funcionária deixou de informar à demandante a existência do referido lavabo (p. 92).
Fica claro, diante dos depoimentos colhidos, que a autora foi discriminada por ser transexual. Tendo sido impedida de utilizar o banheiro público feminino do shopping, a demandante teve que procurar por outro sanitário.
Nesse momento a requerente já se encontrava bastante abalada psicologicamente.
É o que se extrai do depoimento da testemunha Inessa (p. 79):
"(...) que o autor é cliente da loja e no dia 08/08/2008 esteve na loja, chorando, bastante chateada, e comentou que ela tentou ir no banheiro feminino e foi 'brecada' pelos seguranças; (...)".
Diante da situação humilhante a qual a autora foi colocada pelos atos dos funcionários da ré, aquela acabou fazendo suas necessidades fisiológicas nas próprias vestes.
Além de toda a vergonha e humilhação imposta à demandante dentro do estabelecimento réu, a autora teve que voltar de ônibus para casa. Fato que só agravou a sua situação, conforme se denota do depoimento da testemunha Guilherme (p. 77):
"(...) que no dia 08/08/2008 estava no ônibus que ia em direção ao Córrego Grande quando o autor entrou e parecia constrangido; que sentiu mal cheiro e percebe que tinha acontecido algo; que percebeu porque já teve problemas de controle de esfíncter, pelo jeito de andar do autor e cheiro; que no percurso do ônibus o autor contou que teve um problema no shopping, pois foi impedido de usa o banheiro feminino; (...) que as roupas estavam sujas, estavam molhadas na região respectiva, (...) que o autor estava com cara de quem tinha chorado mas não estava chorando no momento (...)".
Frise-se que vige no ordenamento jurídico pátrio o princípio da persuasão racional do juiz, conferindo a este o poder da livre apreciação da prova, sob pena de, caso verificadas a presença de versões antagônicas durante a instrução do feito se pronunciar o non liquet.
Sobre o festejado princípio, assim doutrinou o grande mestre Pontes de Miranda:
O princípio da livre apreciação judicial da prova (Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigun) é aquele que dá ao juiz apreciar as provas livremente, a fim de se convencer da verdade ou falsidade, ou inexatidão parcial, das afirmações sobre os fatos da causa.
E continua o saudoso doutrinador:
Para apreciar a prova, deve o juiz considerar o elemento probatório que foi produzido, os debates, as recusas em confirmar ou em dar informes, as infrações ao dever de veracidade, a qualidade e atitude das testemunhas e recusas a depoimento. Se alguma parte sustentou certeza de algum fato, tanto pode o juiz tirar daí conclusão a favor quanto contrária à manifestante, sem que essa se possa opor (MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IV: arts. 282 a 443, Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 252).
Nesta linha, já decidiu o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:
APRECIAÇÃO DA PROVA LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO.
O Juiz é livre na apreciação dos elementos de prova, devendo pesá-los e submetê-los aos rigores do seu raciocínio, formando sua convicção, não estando sujeito a seguir regras que lhes atribuam valor qualitativo, devendo, porém, demonstrar fundamentadamente, seu convencimento.
APELO DESPROVIDO (Apelação cível n. 97.006806-9, de São Bento do Sul, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara Civil do TJSC, julgado em 10 de maio de 2001).
E ainda:
RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE TRÂNSITO - DANO - CULPA CONCORRENTE - MOTORISTA - PROVA ORAL - ENTRECHOQUE - SEGURADORA - AÇÃO REGRESSIVA - CAUSADOR DO ACIDENTE. 1. "A prova oral, quando traz duas versões antagônicas, deve, pelo princípio da persuasão racional (CPC, art. 131), ser analisada, medida e ponderada, posta em confronto com a lógica e as regras da experiência, desprezando-se o inverossímil e o improvável, para acolher-se o que se evidencia racional, coerente e compatível com as circunstâncias" (AC n. 34.133, Des. João José Schaefer).
Destarte, ante a prova testemunhal produzida e pela verossimilhança das alegações da parte autora, tem-se como verídico o fato apontado na inicial quanto ao ato ilícito perpetrado pelos funcionários do réu.
Dos danos morais
A Constituição Federal preceitua que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (art. 5º, X).
Sobre a violação da honra, colhe-se da obra de Rui Stoco:
"O direito à honra, como sabem, se traduz juridicamente em larga série de expressões compreendidas como princípio da dignidade humana: o bom nome, a fama, o prestígio, a reputação, a estima, o decoro, a consideração, o respeito. [...] a honra da pessoa é um bem resguardado pela Lei Maior e pela legislação infraconstitucional. Se ofendido, o gravame haverá de ser reparado, segundo os reflexos nocivos ocorridos no mundo fático. Deste modo, se atingido o patrimônio, a indenização terá caráter patrimonial. Se, contudo, o prejuízo for apenas moral, mas efetivo, esse será a natureza da indenização devida" (Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 2ª ed. São Paulo: RT. 1995, pp. 471-2).
A propósito deste tema, lecionam Yussef Said Cahali e Silvio de Salvo Venosa, respectivamente:
"... tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral" (Revista dos Tribunais, 2000, pp. 20/21).
"Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito ocasionar dano. O dano deve ser atual e certo; não são indenizáveis danos hipotéticos. Sem dano, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima" (Contratos em espécie e Responsabilidade Civil, Editora Atlas, 2001, v. 3, p. 510).
A Constituição Federal de 1988, no Título I, ao tratar dos princípios fundamentais que norteiam a República Federativa do Brasil, destaca, no art. 1º, incisos II e III, a valorização da cidadania e da dignidade da pessoa humana, elegendo, desta forma, valores humanistas como alguns dos princípios objetivos do Estado.
Cabe ao Estado a obrigação de garantir o bem-estar do cidadão, de zelar por sua dignidade e pelo livre desenvolvimento de sua personalidade.
O princípio da dignidade humana é um dos fundamentos de nossa sociedade, reconhecido constitucionalmente, sendo o direito à igualdade uma das manifestações deste princípio.
O princípio igualdade não sustenta o tratamento igual aos cidadãos, ao contrário, busca tratamento equilibrado mantendo o respeito aos grupos minoritários. A igualdade material está em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.
Esclarece Maria Celina Bondin de Moraes que:
"A forma de violação por excelência do direito à igualdade, ensejadora de dano moral, traduz-se na prática de tratamento discriminatórios, isto é, em proceder a diferenciações sem fundamentação jurídica (ratio), sejam elas baseadas em sexo, raça, credo, orientação sexual, nacionalidade, classe social, idade, doença, dentre outras." (MORAES. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar. P. 90).
Assim, a exposição da parte autora tal qual foi realizada, sem dúvida, enseja o dever de indenizar, pois inexiste qualquer excludente que possa eximir a ré da responsabilidade que lhe é imputada.
Sem qualquer esforço de ótica, constata-se na hipótese o fato lesivo perpetrado contra a requerente, o dano produzido e o nexo de causalidade entre as ofensas perpetradas pela ré e o prejuízo invocado.
Sobre a natureza dos danos morais, ensinam Carlos Alberto Bittar e Humberto Theodoro Júnior, respectivamente:
"Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria violação da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social)" (Reparação civil por danos morais, RT, 1992, p. 41).
"Entende-se por danos morais aqueles 'ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa e da sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana ('o da intimidade e da consideração pessoal'), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua ('o da reputação ou da consideração social'). Derivam, portanto, de 'práticas atentatórias à personalidade humana' (STJ, 3ª Turma, voto do Relator EDUARDO RIBEIRO, no REsp 4.236, in BUSSADA, Súmulas do STJ, São Paulo, Jurídica Brasileira, 1995, p. 680).
Traduzem-se em 'um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida' (STF, RE 69.754/SP, RT 485/230), capaz de gerar 'alterações psíquicas' ou 'prejuízos à parte social ou afetiva do patrimônio moral' do ofendido (STF, RE 116.381-RJ, BUSSADA, ob. cit., p. 687)" (Dano moral, Oliveira Mendes, 1998, 1ª ed., p. 2-3).
Antonio Jeová dos Santos, ao fazer um apanhado das diversas conceituações de dano moral no direito comparado, assim disserta:
"O que configura o dano moral é aquela alteração no bem-estar psicofísico do indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações no estado anímico, aí está o início da busca do dano moral" (In: Dano moral indenizável. 4. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 94-95).
E continua:
"O dano moral é aquele que, no mais íntimo de seu ser, padece quem tenha sido lastimado em suas afeições legítimas, e que se traduz em dores e padecimento pessoais. E mais: O dano moral constitui uma lesão aos direitos extrapatrimoniais de natureza subjetiva que, sem abarcar os prejuízos que são recuperáveis por via do dano direto, recaem sobre o lado íntimo da personalidade (vida, integridade física ou moral, honra, liberdade) e não existe quando se trata de um simples prejuízo patrimonial" (op. cit. p. 96).
Na realidade, o dano moral é aquele que se manifesta na esfera íntima e valorativa da pessoa, fazendo-se presente sempre que houver, em razão de uma conduta, ferimento em terreno psíquico. Carateriza-se pela ofensa à honra ou à reputação social do indivíduo lesado, pela perda de um ente querido, dentre outras situações.
A propósito:
A reparação devida nestes casos, evidentemente quando a conduta geradora for ilícita, não tem o intuito de recuperar ou apagar o mal decorrente do dano que, por sua natureza, na maioria das vezes produz feridas incuráveis. Busca ela, apenas, amenizar, ainda que em outro plano (material), o sofrimento causado pelo acontecimento (Apelação cível, n. 98.003763-8, de Brusque, rel. Des. Gaspar Rubik, Segunda Câmara Civil do TJSC, julgada em 5 de agosto de 1999).
A indenização a título de danos morais, assim, visa a compensar a dor experimentada pela vítima, quando sujeita a situações vexatórias que maculem o seu íntimo, provocando-lhe um desagravo em sua personalidade. E os danos morais resultam do próprio fato narrado, sendo dispensável a produção de provas ou a verificação de prejuízos materiais.
Nesse sentido colhe-se da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
"O dano simplesmente moral, sem percussão no patrimônio, não há como ser provado. Ele existe tão-somente pela ofensa, e dela é presumido, sendo bastante para justificar a indenização" (AC n.º 39.466, Des. João José Schaefer).
"A existência do dano moral é o bastante para justificar a indenização, independente de prova do prejuízo" (AC n.º 1997.008948-1, Des. Wilson Augusto do Nascimento).
Por sua vez, os critérios de fixação dos danos morais são por demais subjetivos, ficando ao arbítrio do juiz sua quantificação e fixação.
Não existem parâmetros legais objetivos para se fixar a indenização por danos extrapatrimoniais. A respeito dos elementos de quantificação, é sabido que "a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo.
Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante" (Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais. RT, 1993, p. 220).
Sobre o tema, ensina José Raffaelli Santini:
"Na verdade, inexistindo critérios previstos por lei a indenização deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu. [...] Melhor fora, evidentemente, que existisse em nossa legislação um sistema que concedesse ao juiz uma faixa de atuação, onde se pudesse graduar a reparação de acordo com o caso concreto. Entretanto, isso inexiste. O que prepondera, tanto na doutrina, como na jurisprudência, é o entendimento de que a fixação do dano moral deve ficar ao prudente arbítrio do juiz" (Dano moral: doutrina, jurisprudência e prática, Agá Júris, 2000, p. 45).
Levando em consideração o grau de lesividade e de culpa, bem como a situação econômico-financeira presumível das partes, com amparo no princípio da persuasão racional, previsto no art. 131 do Código de Processo Civil, tem-se por razoável fixar o valor da indenização em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, no índice de 1% ao mês até o efetivo pagamento, a partir da data desta sentença.
Observo que o valor fixado é um pouco superior ao patamar médio utilizado pela Primeira Turma Recursal para os casos de simples inscrição indevida do nome do devedor perante o Serasa (em torno de R$ 10.000,00), bem como infinitamente inferior ao valor de indenização fixada pelo Egrégio Tribunal de Justiça para caso de negativa de fornecimento de internet (R$ 50.000,00).
DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial da parte autora, condenando o réu ao pagamento de uma indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00 (cinco mil reais), atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, no percentual de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data desta sentença.
Extingo o feito, com resolução do mérito, na forma do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.
Arcará o réu com as despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10 % (dez por cento) sobre o montante da condenação, com base no art. 20, p. 3º, letras "a", "b" e "c", do CPC, eis que o grau de zelo profissional, a complexidade da demanda e o local da prestação do serviço indicam como adequada a verba em tal patamar.
P. R. I.
Florianópolis, 08 de julho de 2010.
Vilson Fontana
Juiz de Direito
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1 NASCIMENTO, Tupinambá M.C. do. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor.
Rio de janeiro: Aide, 1991. p. 91
