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Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vedou a aplicação das
penas substitutivas previstas no artigo 44 do Código Penal (CP) como
condição para a concessão de regime aberto ao preso. “É inadmissível a
fixação de pena substitutiva (artigo 44 do CP) como condição especial ao
regime aberto”, diz a súmula aprovada pela Terceira Seção do STJ.
A jurisprudência foi delineada pela Terceira Seção no julgamento do
Recurso Especial (REsp) 1.107.314, que seguiu a sistemática dos recursos
repetitivos, nos moldes do artigo 543-C do Código de Processo Civil. A
Seção entendeu não haver norma legal disciplinando o que são “condições
especiais”, já que o artigo 115 da Lei de Execução Penal (LEP) deixou a
cargo do magistrado estabelecê-las. Entretanto, a maioria do órgão
julgador votou no sentido de que essas não podem se confundir com as
penas restritivas de direito previstas no artigo 44 do CP.
O artigo 115 da LEP diz que “o juiz poderá estabelecer condições
especiais para a concessão de regime aberto”, sem prejuízo de algumas
condições gerais e obrigatórias trazidas pela própria lei, como não sair
da cidade sem autorização judicial e voltar para casa nos horários
determinados.
Alguns tribunais de Justiça editaram normas complementares ao artigo
115 da LEP, prevendo entre elas a prestação de serviços à comunidade.
Porém, a Seção destacou que legislar sobre direito penal e processual é
competência privativa da União, prevista no artigo 22 da Constituição
Federal, portanto as cortes estaduais devem “se abster de editar
normativas com esse conteúdo”.
O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que relatou o recurso, apontou
que as condições não podem se confundir com as punições previstas na
legislação penal, como o caso dos serviços comunitários. Segundo ele, é
lícito ao juiz estabelecer condições especiais para o regime aberto,
complementando o artigo 115 da LEP, “mas não poderá adotar a esse título
nenhum efeito já classificado como pena substitutiva (artigo 44 do CP),
porque aí ocorreria o indesejável bis in idem, importando na aplicação
de dúplice sanção”.
Constrangimento
Em outro precedente da súmula, o Habeas Corpus (HC) 228.668, o
ministro Gilson Dipp apontou que a Quinta Turma do STJ vinha entendendo
que a prestação de serviços à comunidade ou a prestação pecuniária
podiam ser adotadas como condição especial. Porém, o recurso repetitivo
firmou a jurisprudência de que isso não é possível. O ministro
determinou que outra condição especial, além dos serviços, devia ser
imposta.
Já no HC 125.410, relatado pelo ministro Jorge Mussi, o condenado
teve sua pena de reclusão convertida em prestação de serviços à
comunidade. Ele não cumpriu a sanção e a pena foi convertida em
privativa de liberdade, sem a condição especial. Posteriormente o
Ministério Público recorreu e o Tribunal de Justiça de São Paulo o
atendeu, impondo a prestação dos serviços como condição para o
cumprimento da pena em regime aberto.
A defesa alegou que isso seria utilizar duas penas autônomas como
sanção e que os serviços comunitários não são cumuláveis com pena
privativa de liberdade. O ministro Mussi concluiu que houve
constrangimento ilegal no caso.
Processos: REsp 1107314; HC 228668; HC 125410; HC 139457
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